Positivt med nytt rundskriv
Det var på høy tid at Helsedirektoratet reviderte rundskrivet om omsorgstjenestens bruk av tvang og makt overfor personer med utviklingshemning. Det forrige rundskrivet var fra 2004. Mye har skjedd siden den gang. Lovverket og prosessene som ble iverksatt rundt lovverket har utvilsomt hatt sin funksjon,men rundskrivet fra 2004 ble skrevet i lys av forholdene som forårsaket lovverket og ikke situasjonen i dag.
Det nye rundskrivet fra Helsedirektoratet er langt mer enn en flikking på tidligere rundskriv. Nye reguleringer er innarbeidet, f.eks. retten til deltakelse i tros- og livssynsaktivitet. Innledningsvis vises det til menneskerettighetene og våre internasjonale forpliktelser, men disse referansene brukes ikke eksplisitt. Rundskrivet er omdisponert og forsøkt å gjøre innholdet lettere tilgjengelig. Utfordringer med dagens situasjon er utlatt og rundskrivet er på noen punkter i strid, både med lovverket og etablert forståelse av lovverket.
Samtykke til bruk av tvang og makt
I forbindelse med iverksetting av kapittel 6A ble det oppnevnt en rådgivende gruppe som skulle følge med i praktiseringen av loven. Rådets flertall foreslo å innføre samtykke som eget hjemmelsgrunnlag for bruk av tvang eller makt overfor personer over 16 år. Regjeringen støttet ikke forslaget i Ot.prp.nr. 55 (2002-2003). Fra Innst.O.nr.14 (2003-2004) innstilling, kan en lese:
«Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, vil ut fra en samla vurdering si seg enig i departementets vurderinger og støtter forslaget om at det ikke åpnes for bruk av tvang basert på samtykke fra tjenestemottaker eller avtaler med foresatte for barn under 16 år.»
Rundskrivet innfører begrepet beslutningskompetanse og hevder at «Hvis en person uttrykker ønske om at et bestemt tiltak iverksettes, og vedkommende vurderes til å være beslutningskompetent i det aktuelle spørsmålet, vil dette kunne lede til at et ellers inngripende tiltak likevel ikke anses som så inngripende, ...». Det er vanskelig å se at beslutningskompetanse tilfører noe som ikke ligger i begrepet samtykkekompetanse. Men rundskrivet synes derimot å forsvare hjemling av tvang og makt i strid med grunnlaget for dagens lovverk.
I den siste saken jeg var i kontakt med, var det en lege som mente at en person med lett utviklingshemning ikke hadde samtykkekompetanse i spørsmålet om å bo med sin samboer. Det er problemer nok med det uklare begrepet samtykkekompetanse. En har behov for klargjøringer og anvendbare begreper, ikke introduksjon av flere svulstige ord.
Tvang og makt i skolen
Rundskrivet åpner for å benytte tvang og makt i skolen, når eleven har slike vedtak etter omsorgstjenesteloven. Denne åpningen gis to begrunnelser (se Rundskrivet, side 48):
- ««I riket» kan tiltak etter kapittel 9 i prinsippet gjennomføres der tjenestemottakeren befinner seg, forutsatt at alle vilkårene er oppfylt, at gjennomføringen skjer i samsvar med reglene i § 9-9 og at tvangstiltaket benyttes som ledd i tjenester som nevnt i § 9-2 første ledd. Dersom personen det gjelder samtidig mottar tjenester etter annet lovverk, er det en forutsetning at vedkommende sektormyndighet samtykker til at tiltakene kan gjennomføres der.»
- Kunnskapsdepartementet har lagt til grunn at opplæringslova ikke i seg selv er til hinder for at tiltakene også kan gjennomføres når eleven befinner seg skolen i skoletiden.
Rundskrivets fortolkninger er i strid med opplæringsloven
Fortolkningene er nye og rimelig oppsiktsvekkende. Smith-utvalget som foreslo opplæringsloven, vurderte å innføre muligheten for vedtak om tvang og makt overfor elever med utviklingshemning. Konklusjonene fra Smith-utvalget bør ha gyldighet den dag i dag:
«Det nevnte forslaget til nye bestemmelser i sosialtjenesteloven er utformet også med tanke på opplæringssituasjoner. Men bestemmelsene er ennå ikke vedtatt og har således ikke fått sin endelige utforming. Det er også tale om vanskelige spørsmål som ikke egner seg for mer eller mindre improviserte løsninger, og lovforslaget reiser spørsmål av langt mer generell karakter enn det er naturlig å ta standpunkt til som ledd i en utredning om opplæringslovgivning.
På denne bakgrunn har ikke utvalget grunnlag for å ta standpunkt til om disse reglene bør gis anvendelse også i grunnskoler og videregående skoler. Men utvalget vil anbefale at dette spørsmålet blir vurdert når reglene har funnet sin form og eventuelt er endelig vedtatt.»
Smith-utvalgets vurderinger lå til grunn da Stortinget vedtok opplæringsloven.
«Kapittel 6A i lov 13. desember 1991 nr. 91 om sosiale tjenester har særlege reglar om rett til, avgrensing av og kontroll med bruk av tvang og makt m.v overfor enkeltpersonar med psykisk utviklingshemming. Tilsvarande reglar er vedtatt i § 6-10 i kommunehelsetenestelova. Departementet har komme til at desse reglane ikkje bør gjelde for tenester gitt etter lovutkastet her.» (se Ot.prp. nr. 46 (1997-98)).
Vurderingen Smith-utvalget etterlyste, har vi fortsatt ikke sett noe til. Men Kunnskapsdepartementet har tidligere hevdet at en ikke har anledning til å anvende helse- og omsorgstjenestelovens bestemmelser i skolen:
«Departementet legger til grunn at dersom det skal gis bestemmelser om bruk av tvang innenfor andre sektorer, bør dette gjøres gjennom endringer i den enkelte sektorloven. Departementet vil følge opp spørsmålet om bruk av tvang og makt på andre arenaer overfor de berørte departementer. Problemstillinger knyttet til bruk av tvang for å gjennomføre helsehjelp er kommentert ovenfor i punkt 5.3. Her framgår det at det er nødvendig å utrede disse problemstillingene nærmere, og at Helsedepartementet vil følge opp dette (se ot.prp.nr. 55 (2002-2003), side 36). De samme vurderingene lå til grunn da opplæringsloven ble vedtatt».
Rundskrivets fortolkninger er i strid med lovverket om tvang og makt i omsorgstjenesten
I forarbeidene, både i proposisjon og innstilling, fremgår det klart at tvangsbestemmelsene i omsorgstjenesteloven ikke er sektorovergripende:
«Departementet legger til grunn at dersom det skal gis bestemmelser om bruk av tvang innenfor andre sektorer, bør dette gjøres gjennom endringer i den enkelte sektorloven. Departementet vil følge opp spørsmålet om bruk av tvang og makt på andre arenaer overfor de berørte departementer». (Innst.O.nr.14 (2003-2004), side 5).
Lukkede systemer, uheldig forvaltningspraksis og fortolkninger som bryter lovverket
Det nye rundskrivet om bruk av tvang og makt overfor mennesker med utviklingshemning innenfor omsorgstjenesten, er illustrerende for rettstilstanden på feltet. Da lovverket ble innført, var det et sterkt fokus, både på lovverket, oppfølgingen av lovverket og praktiseringen av lovverket. Fokuset avtok kraftig etter at lovverket i 2004 fikk en permanent karakter. Samfunnsdebatten forsvant, rådet som skulle følge utviklingen ble nedlagt, antallet tilsyn med vedtak ble kraftig redusert. Lovverket og rettstilstanden på feltet er ikke blitt evaluert siden tvangsbestemmelsene ble permanente. Menneskerettighetsmiljøet engasjerer seg ikke, lite juridisk ekspertise involverer seg på feltet og samfunnsdebatten er fraværende.
Både i utarbeidelsen av opplæringsloven og i utarbeidelsen av kapittel 4A i sosialtjenesteloven, så en et mulig behov for å kunne hjemle tvangstiltak i opplæringsloven. Når dette ikke ble gjort, var det for å unngå «improviserte løsninger». Før en innførte tvangsbestemmelser for opplæringssektoren, burde problemstillingen utredes grundig.
Samtykke til tvang ble foreslått av flertallet i Rådet som fulgte utviklingen under sosialtjenestelovens kapittel 6A. Både regjeringen og stortingsflertallet gikk i mot forslaget.
Når til og med Helsedirektoratet rundskriv viser en lovforståelse som er i strid med eksisterende lovverk, er det på tide å stille spørsmål med hvordan sektoren styres. Rundskrivets åpningen for bruk av tvang og makt i skolen og åpningen for å samtykke til tvangstiltak kom inn i rundskrivet etter at det hadde vært på høring. I det minste, er det en svært uheldig forvaltningspraksis å innføre essensielle endringer i lovfortolkninger uten forutgående høringsrunder.
Les også:
Jens Petter Gitlesen